Sr. Director:
En el esfuerzo de darle alguna fundamentación jurídica –es muy difícil justificar desde el punto de vista moral la eliminación de una vida humana- al proyecto de ley de aborto libre, discrecional y eugenésico, algunos pretenden escindir el reconocimiento constitucional de la humanidad del por nacer durante la totalidad del embarazo, y la consiguiente obligación de protegerla, de su “despenalización”. También suelen presentar una errónea interpretación de mis palabras en el debate constituyente, que es lo deseo contestar con esta carta.
Ciertamente –y así lo sostuve en aquella ocasión- la Constitución, salvo excepciones de interés institucional, no contiene regulaciones penales, ni mucho menos decisiones de política criminal que corresponden ser tomadas por el Congreso y el Ejecutivo.
También es cierto que la legislación penal debe servir a los fines constitucionales. Por ejemplo, la propiedad, que es un derecho constitucional, debe ser penalmente protegida, sin perjuicio de que el legislador pueda decidir no perseguir ciertos delitos (el hurto de sumas insignificantes de dinero, o exculpar a quienes actuaron, proporcionalmente, por estado de necesidad (hurto de medicina por un enfermo sin medios). Pero no sería una definición de política criminal, sino un atentado al derecho de propiedad (y a la Constitución, obviamente) castigar el hurto sólo a partir de valores superiores al millón de dólares.
El proyecto de ley no es una cuestión de política criminal, ni mucho menos de política sanitaria. Lo que ese proyecto de ley establece es la no humanidad del por nacer hasta las 14 semanas de gestación, o su absoluta desprotección durante ese mismo tiempo, situaciones que son, ambas y sin perjuicio de su igualdad de efectos prácticos, absolutamente inconstitucionales, además de contrarias a la ciencia médica y a los principios autoevidentes de la moral, conforme con la Declaración de la Independencia de Estados Unidos, documento fundacional del constitucionalismo moderno. El proyecto también admite abortar en cualquier momento (por ejemplo, en el inicio del noveno mes) frente a ciertas enfermedades del por nacer: aborto eugenésico.
El legislador puede graduar prudencialmente la pena del delito de aborto, puede exculpar ciertas situaciones (casos de desesperación prudencialmente valorados por el juez, que es lo que ha hecho, aunque de manera defectuosa, nuestra Corte en el caso “FAL”). Lo que no puede hacer es violar lo dispuesto en los arts 2, 4.1, 19 (leído junto con el art. 75.23, CN) de la Convención Americana de Derechos Humanos 8recordemos que según el caso “Artavia Murillo”, hay “concepción” a los efectos del art. 4.1 de la Convención a partir de la “anidación” del embrión (14 primeros días de gestación), los arts 1, 2, 3.1 (interpretación según el interés superior del niño), 4, y 6 (entre otros) de la Convención sobre los Derechos del Niño), según es vigente en nuestro país por la ley 23.849: para la Convención (en su aplicación a la Argentina) se es niño a partir de la concepción, y el Estado se compromete a aplicar todas las medidas legislativas ejecutivas y judiciales para la protección del niño, especialmente, su vida (ver también art. 2 ley 26.061).
Recordemos también que sin la promulgación presidencial, expresa o tácita, el proyecto no será ley, de manera que el responsable de la ley de aborto libre y eugenésico será el Presidente de la Nación.
Rodolfo C. Barra